201810.09
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¿Quo vadis interino? Una muy rápida aproximación a la STS num. 1426/2018 de 26.9.2018

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Parece que las aguas empiezan a apaciguarse en torno al tratamiento que debe darse a los funcionarios interinos cuyo vínculo con la Administración termina no respondiendo a los motivos que inicialmente dieron lugar a su nombramiento, siendo abordada dicha cuestión por el TS en su reciente sentencia num.1426/2018 del pasado 26 de septiembre.  El caso más habitual, que es el tratado en esta Sentencia,  es el de la prolongación del vínculo  con el interino inicialmente nombrado para la ejecución de programas pero que, una vez concluidos éstos, siguen prestando servicios varios para la Administración – obviamente con el conocimiento y consentimiento del ente público – desdibujándose la causa que fundamento la relación funcionarial de carácter temporal.

Dado que, por desgracia, no es un supuesto harto infrecuente, a raíz de la Sentencia del TJUE de 14.9.2016 – Asuntos acumulados Martínez Andrés- Castrejana López C-184/15 Y C-197/15  – que interpretó el alcance de la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, comenzaron a multiplicarse los recursos contencioso-administrativos frente a los ceses de este personal en los que, en síntesis, se demandaba un tratamiento analógico al ofrecido por los Tribunales nacionales al personal laboral temporal.  Ésto es, su conversión en personal “indefinido” (no laboral) hasta que el puesto se cubriese reglamentariamente y/o decidiese su amortización, a lo que se añadía la solicitud de un derecho a indemnización por el mero cese,  equivalente al percibido por aquellos laborales por despido circunstancias objetivas. Posibilidad que parecía plausible a la vista de aquella Sentencia del Tribunal Europeo.

Ante la falta de la necesaria respuesta legislativa a dicha situación pudimos asistir a la más variada respuesta jurisdiccional a esta nueva problemática,  asumiendo los jueces una labor que realmente habría respondido al legislador, y que bien podría haber solventado a tiempo a través de un Reglamento del Estatuto Básico del Empleado Público

La cuestión ha venido a desembocar en la aludida STS de 26.9.2018,  un fallo de más de veinte páginas a través de las cuales se sintetiza la cuestión antes tratada.  Para todo aquel que no disponga del tiempo necesario para leer con detenimiento la Sentencia le emplazamos en todo caso a la lectura de su FD 17ª, que es donde se ofrece la solución – aparente-  a este enredo.

A continuación abordamos las conclusiones alcanzadas por el TS en tal fundamento, a lo que hacemos acompañar de un comentario propio.   En síntesis, el TS concluye lo siguiente:

1º.-  Que la relación de empleo del funcionario interino por programas no debe tenerse por finalizada con el cese administrativo si se demuestra que su relación se prolongó y mantuvo más allá de la finalización de los cometidos para los que fue nombrado.  Afirma el TS que, en esos casos, nos encontraríamos con un cese carente de motivación exigible, por expresar una causa que no puede tenerse por verdadera o cierta.  La potestad administrativa ejercida no guardaría, en suma,  congruencia con los fines de tal potestad,  invocando el Tribunal para ello  los artículos 53.2 y 54 de la hoy derogada Ley 30/1992.   Tal circunstancia haría incurrir a los actos en anulabilidad.

El razonamiento del TS es acertado, pues destapada la trampa de la fraudulencia o abuso en la relación funcionarial,  la cobertura jurídica del acto quedaría huérfana de motivación.    Habría constituido una motivación válida para el cese en su día,  pero no una vez que la Administración decide reconducir las labores del interino a ámbitos ajenos al objeto del nombramiento. Por tanto, el empleado público interino debe continuar en el puesto.

2º.-    Que la relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ente Público cumpla con lo que determina el Estatuto Básico del Empleo Público en el artículo 10.1º, es decir abrir un procedimiento específico para valorar, de modo motivado, fundado y referido a las funciones desempeñadas por el interino, si procede o no el incremento de la plantilla, con las consecuencias ligadas a la decisión a adoptar.  Ésto es,  de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, o de “mantener la coherencia” acudiendo al tipo de nombramiento interino  cuando se de alguno de los supuesto previstos en el artículo 10.1º del TREBEP, identificando cual es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente deban prestar tales funciones.

Dicha conclusión merece dos  apuntes.  El primero, en relación a la subsistencia del empleo manteniendo los derechos económicos y profesionales hasta la regularización de esta situación, cabe insistir en el acierto del Tribunal.   Tal consecuencia no es más que trasladar en la práctica, la figura del personal laboral indefinido no fijo, al funcionariado interino.  Es decir, tendríamos una suerte de categoría de funcionario interino “por fraudulencia” equivalente – salvando obviamente las distancias -al indefinido no fijo laboral en su tratamiento profesional,  el cual tendría que reconvertirse, posteriormente, en un interino por razón de cualquiera de las causas previstas en el artículo 10.1º.  En este punto, solo se nos ocurre que pueda ser por la causa “a”, es decir por la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera (no por programas temporales, ni por acumulación de tareas, pues incidiría en la fraudulencia,  ni substitución de titulares).  El problema es que, como bien recuerda el TSJ de Galicia en Sentencia num.310/2017 de 7.6.2017, no puede mudarse el nombramiento por el de plaza vacante de la letra “a” del citado artículo porque no existe aún tal plaza vacante    Y aquí volvemos nuevamente a lo que alude el TS,  es decir a la obligación de la Administración de regularizar la situación abriendo un procedimiento donde examine y resuelva sobre la necesidad de generación de la plaza “en coherencia” con la situación, o por el contrario,  pronunciarse sobre la decretase la innecesariedad de déficit estructural, con la consecuencia del cese.

Resulta en este punto complicado entender el razonamiento del fallo en cuanto a la necesidad de abrir una fase administrativa posterior encaminada a determinar si existe o no déficit estructural de plaza, o no, y encuadrar transitoriamente al funcionario en una u otra categoría del artículo 10.1 hasta dilucidar dicha cuestión.    En este sentido, la propia situación de fraudulencia con el encadenamiento sucesivo de nombramientos o extensión desmesurada del mismo sin responder a la causa que dio lugar a la relación parecería una prueba objetiva y sólida de la necesidad aparente de un puesto estructural en la Administración, aún sin plaza generada.  En este sentido, cabe el criterio jurisprudencial que para los indefinidos mantienen los Tribunales del orden Social para el personal laboral y que ofrece un razonamiento y solución diferente,  debiendo aludir en concreto a la Sentencia 1/2005 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 2.1.2015, en el que, ante una situación de abusividad concluye lo siguiente: “La obligación de la Administración cuando existe personal indefinido no fijo – es decir, derivado de una situación de abuso en la contratación temporal  -es regularizar lo que no es sino una situación ilegal. Para ello deberá convocar por el correspondiente procedimiento de acceso (no de provisión, que es diferente) las plazas cuya existencia se haya revelado como consecuencia del reconocimiento a determinados trabajadores de la condición de personal indefinido no fijo. … Ha de subrayarse que la existencia de un trabajador indefinido no fijo revela la existencia de una plaza adicional en la Administración, por lo que la cobertura de la misma exige de un procedimiento selectivo de ingreso…”.    En definitiva, para este Tribunal del Orden Social no habría duda de que la propia existencia del indefinido evidenciaría unas necesidades estructurales y permanentes, y por tanto,  motivaría la creación de la plaza.   Es decir, no se concede a la Administración empleadora la facultad de decidir al respecto.  Se presume que la fraudulencia acredita la necesidad estructural y permanente y por ello habría que recoger ese puesto en la relación de puestos de trabajo y generar en su caso, la correspondiente plaza.  Quizás debiera complementarse con una obligación automática una solución inspirada en la ofrecida por el artículo 28 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia para el personal laboral declarado indefinido.  Precepto que obliga a la necesaria modificación de la RPT para ajustarla a la creación de puestos derivados de sentencias judiciales firmes que reconozcan situaciones laborales de carácter indefinido cuando el empleado público no pudiese ser adscrito a un puesto vacante. La solución apuntada por el TS para los interinos deja un amplio margen a la Administración como vemos.


  1. Por último, y en cuanto a la indemnización pretendida por el funcionario, señala el TS que si bien cabe reconocer dicho derecho se hace depender “de las circunstancias del caso”. Es decir, debe ser resuelto en el mismo proceso en el que se declara la situación de abuso, y exige que el funcionario invoque que daños y perjuicios, y porque concepto o conceptos en concreto, le fueron causados,  acreditándolos debidamente por cualquier medio de prueba válido en derecho.   Dicho daño “de cualquier orden” debería estar ligado al menoscabo producido por la situación de abuso sin que quepa aducir a “hipotéticas <equivalencias> al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público”

Bajo este razonamiento parece enterrarse, definitivamente, la posibilidad de demandar el reconocimiento de indemnización equivalente a la reconocida al indefinido no fijo al cese de su relación.  El TS se pronuncia claramente en este sentido, negando la equivalencia y lo hace, curiosamente, sobre la base de la falta de previsión normativa interna que existe al respecto para los funcionarios interinos,  orillando que, conforme al pronunciamiento del TJUE, dicha falta de previsión normativa interna en el EBEP no debería ser justificación suficiente si se acredita diferencia de trato con otro colectivo al que se le pudiese aplicar el principio de equivalencia.  Al margen de lo anterior se antoja complicado reclamar unos daños y/perjuicios que vayan  más allá que los derivados del lucro cesante dejado de percibir por pérdida de emolumentos entre el cese y la eventual nulidad judicial de éste.   Lo que, simplificando en exceso las cosas, vendría a ser asimilable a un salario de tramitación del indefinido.

Este es el escenario actual para los interinos, que desde hace un tiempo parecen constituir el colectivo de empleados públicos más desprotegido.  En todo caso,  es pronto para afirmar que estamos ante un capítulo cerrado.  Se vislumbran nuevos pronunciamientos desde Europa que podrían determinar un nuevo cambio de rumbo en esta cuestión.

Ltdo. Santiago Nandín Vila.


(* Imagen: Fotograma de la película “Quo Vadis”.  Metro-Goldwyn Mayer.)


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